[3]国外司法变化和上述诸多现实因素的叠加,提示人们审慎掂量其制度前景。
前者表现为,行政机关怠于履行对食品生产经营者生产和销售的风险食品的检查和检验职责。(9)记录食品生产过程的安全管理情况并保存相关记录。
而基于风险评估的食品安全风险行政调查,其实就是要将行政机关在行使调查权力时应当遵循的比例原则、适度原则和必要性原则予以具体化,形成切实可行的操作方案。该项制度的合理性基础在于:能够确保行政机关行使裁量性的调查权力符合理性。就一级指标项而言主要是3个子项:即食品安全风险性质、食品安全风险危害程度以及涉及范围。根据《食品安全法》第77条的规定,国家行政机关实施行政调查的对象包括6类:(1)生产经营场所。由于该法第3条第2款将突发公共事件分为特别重大(Ⅰ级)、重大(Ⅱ级)、较大(Ⅲ级)和一般(Ⅳ级)四级,因而本区域的行政机关可以将该区域的风险食品分为4个等级,即特别重大风险食品、重大风险食品、较大风险食品和一般风险食品。
可以这样认为,食品生产加工企业所享有的这三项主要权利对于制约食品药品监督管理机关的裁量性权力,防止其专横,从而确保基于风险评估的行政调查制度的设计更为科学具有重要作用。比如,食品药品监督管理机关在建立信息数据库时,社会公众应当积极协助,向其提供必要的线索和信息。行政法需要为行政机关、食品生产经营者以及社会公众等主体配置相应的权利(职权)与义务(职责),特别是要规定食品生产经营者以及社会公众享有充分的正当程序权利,以及行政机关违反正当程序义务时需要承担的法律责任。
[5]参见[美]理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第3页。由于,《食品安全法实施条例》的这些规定对于食品生产加工企业有效防范食品安全风险具有重要意义,而根据我国行政法学界主流观点,行政机关实施行政调查是其作出行政处罚等行政决定的前提或基础性手段[16]。因为此时继续调查风险的成本将小于它所产生的收益。从行政管理精细化角度而言,当然可以对这9项一级指标作进一步细化,从而形成三级,甚至四级指标。
有如,对于行政机关没有在法定期限之内建立或更新数据库的行为,则要承担相应的行政法律责任。[20]参见王学进:《染色馒头到底该由谁来查》,载《中国青年报》2011年11月4日。
又如,当社会公众对食品药品监督管理机关行使评议权时,应当服从行政机关相应安排。(4)违法从事食品生产经营活动的场所。江苏省依据该种食品近年来发生质量安全事故的频率作为建构食品安全风险的一项指标,其实属于作为一级指标的食品安全风险危害程度的下级指标。随后,对一级指标以及相应一级指标下的二级指标,予以赋值。
行政调查次数的减少,自然可以节约执法成本,降低人力和物力支出,从而有效地缓解上述矛盾。在行政执法资源既定条件下,有助于行政机关实现最佳威慑目的。因为根据该法第2条规定,在我国,食品安全事件属于公共卫生突发事件类型。而将粮食加工品、食糖等归为一般风险食品[14]。
由此可见,基于风险评估的食品安全风险行政调查既能理性地减少检查频率,节约执法成本,避免过于干扰企业生产经营,也能有效配置执法资源,保护社会公众身体健康,从而尽最大可能地维持社会福利最大化。参见《中华人民共和国食品安全法实施条例》(以下简称《食品安全法实施条例》)第62条之规定。
其中,对第一个一级指标还作了细分,分为15个二级指标,36个三级指标,并对每一个三级指标规定了分值。该项职能其实包括3个层次:对于对企业的行政调查等级,立法者依然需要规定食品药品监督管理机关应当履行信息公开、征求意见、公告、说明理由、反馈意见等程序性义务。
然而,从依法行政角度而言,行政机关对风险食品等级的划分,依然需要依据《突发事件应对法》的规定来进行。比如,标准执行情况属于二级指标,在该二级指标下面,又分为2个三级指标,即企业标准备案与收录执行最新标准,并对这2个三级指标赋值,分别是1分和3分,即如果该企业执行了这2个三级指标,可以获得4分。然而,试图通过人民法院的司法审查也无力解决此类问题。立法者需要规定,食品药品监督管理机关应当依据对风险食品以及企业防范风险能力的分级,对本辖区内的食品生产加工企业确立行政调查等级,规定相应的调查频次以及作动态调整之职能。而食品安全风险指标是指,选择一系列属性来描述一种食品安全风险前景,形成一种向量,其每一要素表达了后果的一个维度[8]。那么如何实现最佳威慑?这需要通过科学的制度设计来实现。
(一)能够确保行政机关行使裁量性的调查权力符合理性 虽然《食品安全法》第77条、《中华人民共和国农产品质量安全法》(以下简称《农产品质量安全法》第39条等法律规范赋予了国家行政机关以抽样检验、抽查、现场检查等方式来调查食品生产经营者生产和销售的食品的权力,但它们并没有明确规定行政机关在何时应当实施何种频次调查,而是将此类判断交给了行政机关,由其根据自身行政执法经验加以确定。那么这一有效率的点在何处?经济学为此提供了答案。
二是将风险评估作为食品安全风险行政调查制度设计之合理性基础。[42]参见章剑生:《论行政行为说明理由》,载《法学研究》1998年第3期,第123页。
该法第99条第2款在定义食品安全时,将危害分为急性、亚急性或者慢性三种。显然,这种归类是比较科学的。
由于食品药品监督管理机关履行建立风险食品的生产加工企业信息库以及风险食品信息数据库之职能时,需要调查清楚辖区内食品生产加工企业的相关情况。 戚建刚,中南财经政法大学法学院教授。{5}杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期。{4}[美]理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版。
显然,这一新增规定对于建构食品安全风险指标也具有重要参考意义。对此,国外学者早已指出,风险分析体系包括风险评估、风险交流和风险管理,而风险评估是风险分析的基础[26]。
[29]近代制度经济学家康芒斯认为,交易活动是人与人之间的活动,它可以分为三种基本类型:买卖的交易,即平等人之间的交易。三是要求食品药品监督管理机关说明理由的权利。
对这些调查事项,行政机关也有权建构风险防范能力指标。由于从性质来看,食品安全风险行政调查属于行政执法,并且,从功能考察,行政机关实施行政调查的目的主要是为其后续其他行政决定提供证据和信息,由此,对被调查的食品生产经营者而言,行政调查也具有相应的威慑作用——虽然行政调查没有如同于行政处罚、强制等行政行为那样强烈的威慑作用,因而需要符合执法经济学中的最佳威慑要求,即在执法资源既定条件下,行政机关实施行政调查的频率应当与潜在的违反食品安全法律规范的生产经营者的危害行为相匹配。
从行政调查科学化角度而言,也可以用分值的方法来确定。对于不同调查等级企业,行政机关可以根据当地食品安全形势,确定每年、季度和月份的调查频次。然而,如果某种具有有毒风险的大米,比如,含有重金属镉的大米,在全国几个省销售,那么就不能视为是低风险食品,而是高风险食品。从一些省市实践来看,通常将肉制品、乳制品、特殊膳食食品归为重大以上风险食品。
)可见,依据康芒斯的观点,行政机关对食品生产经营者的行政调查也可以视为一种交易。由此,行政机关在建构食品生产加工企业防范食品安全风险能力的指标体系时,需要围绕后4项调查对象展开。
由于风险评估是一项科学事业,这就决定了它具有为行政机关实施包括行政调查在内的风险管理提供依据的能力。对于评议的途径,社会公众既可以组织代表自行参与评议,也可以接受行政机关的邀请参与评议。
食品药品监督管理机关也可以通过互联网与社会公众沟通,比如,在线答疑等。上述分析其实表明,食品安全风险指标体系构成项本身还可以作等级上分类。
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